Đấu thầu lựa chọn nhà thầu là quá trình lựa chọn các cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện về năng lực, kinh nghiệm để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp trên cơ sở bảo đảm các nguyên tắc cơ bản là: cạnh tranh, công bằng, minh bạch và đặc biệt là hiệu quả kinh tế. Thông qua quy trình đấu thầu, giữa nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu và Chủ đầu tư sẽ hình thành và ký kết hợp đồng để thực hiện dự án, gói thầu trong các lĩnh vực cung cấp dịch vụ tư vấn, phi tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi đề cập đến những nguyên tắc thanh toán đối với các loại hợp đồng hình thành thông qua đấu thầu, chịu sự điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu.
Thứ nhất, các loại hợp đồng trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu:
Điều 62 Luật đấu thầu năm 2013 quy định bốn loại hợp đồng thông qua quy trình đấu thầu bao gồm:
– Hợp đồng trọn gói: là loại hợp đồng cơ bản áp dụng cho gói thầu dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, gói thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp. Đặc trưng cơ bản của Hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc của gói thầu. Các gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, phi tư vấn đơn giản, thông dụng; gói thầu mua sắm hàng hoá, xây lấp, hỗn hợp có quy mô nhỏ [dưới 10 tỉ đống với gói thầu mua sắm hàng hoá; dưới 20 tỉ đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp] bắt buộc áp dụng loại hợp đồng trọn gói;
– Hợp đồng theo đơn giá cố định: là loại hợp đồng có đơn giá không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện đối với toàn bộ phạm vi công việc có nêu trong hợp đồng;
– Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh: là loại hợp đồng có thể điều chỉnh đơn giá trong quá trình thực hiện hợp đồng căn cứ vào các điều khoản thoả thuận trong hợp đồng;
– Hợp đồng theo thời gian: là loại hợp đồng áp dụng riêng cho các gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn. Giá của hợp đồng được tính toán trên cơ sở căn cứ vào thời gian làm việc của các chuyên gia theo tháng, tuần, ngày, giờ và các chi phí phát sinh ngoài thù lao.
Thứ hai, nguyên tắc chung về thanh toán hợp đồng:
– Nguyên tắc đầu tiên và cơ bản nhất đối với việc thanh toán hợp đồng là giá hợp đồng và các điều khoản cụ thể về thanh toán như tiến độ thanh toán, phương thức thanh toán, hình thức thanh toán…. phải được thoả thuận và ghi trong hợp đồng để làm cơ sở thanh toán cho nhà thầu. Trường hợp Chủ đầu tư không tiến hành thanh toán cho nhà thầu theo đúng thời gian, tiến độ nêu trong hợp đồng thì được coi là vi phạm nghĩa vụ thanh toán và sẽ phát sinh trách nhiệm trả lãi đối với phần giá trị thanh toán chậm trả cho nhà thầu theo thoả thuận trong hợp đồng.
– Việc thanh toán hợp đồng thông qua đấu thầu không dựa vào dự toán đã được phê duyệt trước đó cũng như không căn cứ vào các quy định, hướng dẫn hiện hành trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước về định mức, đơn giá; không căn cứ vào đơn giá trong hoá đơn tài chính đối với các yếu tố đầu vào của nhà thầu như vật tư, máy móc, thiết bị và các yếu tố đầu vào khác của nhà thầu.
Xem thêm: Gói thầu hỗn hợp là gì? Quy trình đấu thầu gói thầu hỗn hợp?
– Đối với trường hợp áp dụng nhiều loại hợp đồng khác nhau trong cùng một hợp đồng thì nguyên tắc thanh toán áp dụng tương ứng với từng loại hợp đồng trong hợp đồng đó.
Thứ ba, nguyên tắc thanh toán đối với từng loại hợp đồng:
Thanh toán đối với loại hợp đồng trọn gói:
Nguyên tắc thanh toán đối với loại hợp đồng trọn gói được thực hiện một hoặc nhiều lần. Các lần thanh toán được thực hiện sau mỗi lần nghiệm thu với giá trị thanh toán tương ứng với khối lượng công việc đã thực hiện. Trường hợp thanh toán một lần thì Chủ đầu tư tiến hành thanh toán sau khi nhà thầu hoàn thành các trách nhiệm, nghĩa vụ theo hợp đồng với giá trị thanh toán được tính bằng giá hợp đồng trừ đi giá trị tạm ứng [nếu có]. Trường hợp không thể xác định được chi tiết giá trị hoàn thành tương ứng với từng hạng mục công việc sau mỗi lần nghiệm thu hoặc giai đoạn nghiệm thu hoàn thành thì có thể quy định thanh toán theo tỷ lệ phần trăm [%] giá trị hợp đồng nhưng phải được quy định cụ thể trong hợp đồng.
Thanh toán đối với loại hợp đồng theo đơn giá cố định:
a] Giá trị thanh toán đối với hợp đồng theo đơn giá cố định được tính bằng cách lấy đơn giá cố định trong hợp đồng đã ký nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện sau khi được Chủ đầu tư nghiệm thu;
b] Đối với gói thầu xây lắp, trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành công trình theo đúng bản vẽ thiết kế ít hơn khối lượng công việc tiên lượng nêu trong hợp đồng đã ký kết, nhà thầu chỉ được thanh toán cho phần khối lượng thực tế đã thực hiện bằng cách lấy đơn giá cố định trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế đã thực hiện. Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành công trình theo đúng bản vẽ thiết kế nhiều hơn khối lượng công việc nêu trong hợp đồng đã ký kết, nhà thầu được thanh toán cho phần chênh lệch khối lượng công việc này với đơn giá không thay đổi nêu trong hợp đồng bằng cách lấy đơn giá cố định trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế đã thực hiện;
c] Chủ đầu tư, tư vấn giám sát và nhà thầu chịu trách nhiệm về việc xác nhận vào biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành để làm cơ sở thanh toán cho nhà thầu đối với loại hợp đồng theo đơn giá cố định.
Xem thêm: Hạn mức, quy trình, trình tự thủ tục thực hiện đấu thầu rộng rãi
Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài: 1900.6568
Thanh toán đối với loại hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh:
a] Đối với loại hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, giá trị thanh toán được tính bằng cách lấy đơn giá điều chỉnh ghi trong hợp đồng nhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện trên biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành;
b] Trường hợp đối với gói thầu xây lắp, trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành công trình theo đúng bản vẽ thiết kế ít hơn khối lượng công việc tiên lượng trong hợp đồng, nhà thầu chỉ được thanh toán theo phần khối lượng thực tế đã thực hiện bằng cách lấy đơn giá điều chỉnh ghi trong hợp đồng nhân với khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện trên biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành. Trường hợp khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện để hoàn thành được công trình theo đúng bản vẽ thiết kế lớn hơn phần công việc tiên lượng trong hợp đồng, nhà thầu sẽ được thanh toán cho phần chênh lệch khối lượng công việc này bằng cách lấy đơn giá điều chỉnh ghi trong hợp đồng nhân với khối lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện trên biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành;
c] Chủ đầu tư, tư vấn giám sát và nhà thầu chịu trách nhiệm xác nhận vào biên bản nghiệm thu khối lượng hoàn thành để làm cơ sở thanh toán cho nhà thầu đối với loại hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh.
Thanh toán đối với loại hợp đồng theo thời gian:
a] Riêng đối với loại hợp đồng theo thời gian áp dụng đối với gói thầu tư vấn, mức thù lao cho chuyên gia được tính bằng cách lấy lương của chuyên gia và các chi phí phát sinh liên quan đến lương như việc đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, tiền lương cho những ngày nghỉ lễ, nghỉ tết và các chi phí phát sinh khác được quy định trong hợp đồng hoặc được điều chỉnh theo quy định nhân với thời gian làm việc thực tế để phục vụ cho gói thầu [theo tháng, tuần, ngày, giờ]. Trường hợp thời gian làm việc thực tế của chuyên gia ít hơn hoặc nhiều hơn so với thời gian trong hợp đồng đã ký kết, việc thanh toán căn cứ theo thời gian làm việc thực tế mà chuyên gia đã thực hiện;
Xem thêm: Quy định về thời gian thực hiện hợp đồng trong đấu thầu
b] Các khoản chi phí phát sinh liên quan [ngoài chi phí lương của chuyên gia] bao gồm: Chi phí quản lý của doanh nghiệp, tổ chức quản lý, sử dụng chuyên gia [nếu có]; chi phí đi lại, khảo sát, thuê văn phòng làm việc, thông tin liên lạc, công tác phí và các khoản chi phí khác thì thanh toán theo phương thức quy định trong hợp đồng. Đối với mỗi khoản chi phí này, trong hợp đồng phải có quy định rõ phương thức thanh toán như thanh toán theo thực tế dựa vào hóa đơn, chứng từ hợp lệ do nhà thầu xuất trình hoặc thanh toán trên cơ sở đơn giá thỏa thuận trong hợp đồng.
1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng trong đấu thầu
Bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định tại Điều 66 Luật đấu thầu 2013 như sau:
Điều 66. Bảo đảm thực hiện hợp đồng
1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với nhà thầu được lựa chọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng.
2. Nhà thầu được lựa chọn phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực.
3. Căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo mức xác định từ 2% đến 10% giá trúng thầu.
4. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định về bảo hành. Trường hợp cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng, phải yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
5. Nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp sau đây:
Xem thêm: Hướng dẫn đấu thầu qua mạng, quy trình lựa chọn nhà thầu qua mạng
a] Từ chối thực hiện hợp đồng khi hợp đồng đã có hiệu lực;
b] Vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng;
c] Thực hiện hợp đồng chậm tiến độ do lỗi của mình nhưng từ chối gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
2. Hồ sơ hợp đồng trong đấu thầu gồm những nội dung gì?
Hợp đồng là văn bản thỏa thuận giữa chủ đầu tư với nhà thầu được lựa chọn trong thực hiện gói thầu thuộc dự án; giữa bên mời thầu với nhà thầu được lựa chọn trong mua sắm thường xuyên; giữa đơn vị mua sắm tập trung hoặc giữa đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu được lựa chọn trong mua sắm tập trung; giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư được lựa chọn hoặc giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư được lựa chọn và doanh nghiệp dự án trong lựa chọn nhà đầu tư.
Vậy hồ sơ hợp đồng trong đấu thầu bao gồm những nội dung sau đây:
Về nguyên tắc, một hồ sơ hợp đồng cần phải đảm bảo được ba nội dung bao gồm
+ Văn bản hợp đồng;
+ Phụ lục hợp đồng gồm danh mục chi tiết về phạm vi công việc, biểu giá, tiến độ thực hiện [nếu có];
Xem thêm: Quy định về thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu trong đấu thầu
+ Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.
Ngoài những giấy tờ tài liệu cần phải có như trên thì tùy theo quy mô, tính chất của gói thầu, hồ sơ hợp đồng có thể bao gồm một hoặc một số tài liệu giấy tờ kèm theo như:
+ Biên bản hoàn thiện hợp đồng;
+ Văn bản thỏa thuận của các bên về điều kiện của hợp đồng, bao gồm điều kiện chung, điều kiện cụ thể;
+ Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà thầu được lựa chọn;
+ Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các tài liệu sửa đổi, bổ sung hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu;
+ Các tài liệu có liên quan.
Trong quá trình thực hiện hoặc sau khi giao kết mà có sự thay đổi các nội dung thuộc phạm vi của hợp đồng, các bên phải ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng. Thực hiện đầy đủ các nội dung này mới đảm bảo được tính chất pháp lý của một hồ sơ hợp đồng trong đấu thầu.
Xem thêm: Luật đấu thầu năm 2013 số 43/2013/QH13 mới nhất đang áp dụng 2022
3. Ứng kinh phí thực hiện hợp đồng trong đấu thầu
Tóm tắt câu hỏi:
Tôi đã dự thầu và trúng thầu gói thầu mua sắm hàng hóa vật liệu xây lắp, tuy nhiên khi ký hợp đồng thì bên đơn vị chúng tôi có nhu cầu ứng kinh phí thực hiện hợp đồng. Vậy cho tôi hỏi pháp luật quy định như thế nào về hoạt động này. Tôi xin cảm ơn!
Luật sư tư vấn:
Theo quy định của Nghị định 63/2014/NĐ – CP hướng dẫn luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu. Nội dung bạn đưa ra chính là hoạt động tạm ứng hợp đồng. Theo đó pháp luật có quy định như sau:
1. Tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí được ứng trước cho nhà thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng.
2. Tùy theo quy mô, tính chất của gói thầu để xác định mức tạm ứng phù hợp. Trong hợp đồng phải nêu rõ về mức tạm ứng, thời điểm tạm ứng, bảo lãnh tạm ứng, thu hồi tạm ứng; trách nhiệm của các bên trong việc quản lý, sử dụng kinh phí tạm ứng; thu giá trị của bảo lãnh tạm ứng trong trường hợp sử dụng kinh phí tạm ứng không đúng mục đích.
3. Nhà thầu chịu trách nhiệm quản lý việc sử dụng vốn tạm ứng đúng mục đích, đúng đối tượng, có hiệu quả. Nghiêm cấm việc tạm ứng mà không sử dụng hoặc sử dụng không đúng mục đích.
4. Đối với việc sản xuất các cấu kiện, bán thành phẩm có giá trị lớn, một số vật liệu phải dự trữ theo mùa thì trong hợp đồng phải nêu rõ về kế hoạch tạm ứng và mức tạm ứng để bảo đảm tiến độ thực hiện hợp đồng.
4. Thủ tục ký kết hợp đồng trong đấu thầu với nhà đầu tư
Trong quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài luôn phải đi kèm với việc xây dựng, cải thiện lại hệ thống cơ sở hạ tầng đáp ứng nhu cầu đầu tư. Tuy nhiên, trong bối cảnh, nguồn ngân sách của nước ta còn hạn hẹp, không đáp ứng đủ nhu cầu hoàn thiện cơ sở hạ tầng, việc ký kết các Hợp đồng BOT [Hợp đồng Xây dựng, Kinh doanh, Chuyển giao], Hợp đồng BTO [Hợp đồng Xây dựng, Chuyển giao, Kinh doanh], Hợp đồng BT [Hợp đồng Xây dựng, Chuyển giao],… đang thể hiện vai trò ngày càng cao của chúng, đóng góp to lớn vào công cuộc đổi mới, công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước.
Việc ký kết các Hợp đồng BOT, Hợp đồng BT, Hợp đồng BTO, Hợp đồng BOO [Hợp đồng Xây dựng, Sở hữu, Kinh doanh],… được quy định cụ thể tại Mục 2, Chương VIII, Luật Đấu thầu 2013.
Theo đó, điều kiện để ký kết các hợp đồng nói trên được quy định tại Điều 70, Luật Đấu thầu 2013 như sau:
a] Tại thời điểm ký kết, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu tư được lựa chọn còn hiệu lực.
b] Tại thời điểm ký kết, nhà đầu tư được lựa chọn phải bảo đảm đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuật, tài chính để thực hiện dự án. Trường hợp cần thiết, người có thẩm quyền tiến hành xác minh thông tin về năng lực của nhà đầu tư, nếu vẫn đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án thì mới tiến hành ký kết hợp đồng.
c] Cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải bảo đảm các điều kiện về vốn góp của Nhà nước, mặt bằng thực hiện và các điều kiện cần thiết khác để triển khai thực hiện dự án theo đúng tiến độ.
Về hồ sơ để thực hiện việc ký kết các hợp đồng nói trên được quy định cụ thể tại Điều 69, Luật Đấu thầu 2013. Hồ sơ gồm có:
a] Văn bản hợp đồng;
b] Phụ lục hợp đồng [nếu có];
c] Biên bản đàm phán hợp đồng;
d] Quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư;
đ] Văn bản thỏa thuận của các bên về điều kiện của hợp đồng, bao gồm điều kiện chung, điều kiện cụ thể;
e] Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu tư được lựa chọn;
g] Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các tài liệu sửa đổi, bổ sung hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu;
h] Các tài liệu có liên quan.
Lưu ý: Khi có sự thay đổi các nội dung thuộc phạm vi của hợp đồng, các bên phải ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng.
Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài:1900.6568
Về trình tự ký kết hợp đồng được thực hiện như sau: Sau khi lựa chọn được nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng với nhà đầu tư được lựa chọn hoặc với nhà đầu tư được lựa chọn và doanh nghiệp dự án [Điều 71, Khoản 1, Luật Đấu thầu 2013].
Một vài lưu ý trong quá trình ký kết hợp đồng giữa các cơ quan nhà nước và các nhà đầu tư được lựa chọn hay các doanh nghiệp dự án như sau:
a, Đối với nhà đầu tư liên danh, tất cả các ngành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu [nếu có] vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng ký kết giữa các bên phải tuân thủ các quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan [Điều 71, Khoản 1, Luật Đấu thầu 2013].
b, Hợp đồng được ký kết giữa các bên phải phù hợp với nội dung trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, kết quả đàm phán hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và văn bản thỏa thuận đầu tư [Điều 71, Khoản 2, Luật Đấu thầu 2013].
Như chúng ta đã biết, đi đến ký kết hợp đồng tức là các bên chủ thể đã hoàn toàn thống nhất ý chí với nhau và đạt được những thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng. Tuy nhiên, đối với các loại hợp đồng nói trên, do một bên chủ thể tham gia ký kết hợp đồng là các cơ quan nhà nước, vì vậy các hợp đồng này vẫn mang tính chất quyền uy. Nhưng cũng không thể nói rằng, các doanh nghiệp dự án hay các nhà đầu tư được lựa chọn sẽ gặp bất lợi khi tham gia ký kết các hợp đồng này, bởi Nhà nước sẽ quy định các chế độ ưu đãi dành cho các chủ đầu tư được lựa chọn hay các doanh nghiệp dự án ví dụ như việc ký kết các hợp đồng để thực hiện các dự án khác, các ưu đãi về thuế,… .
Tóm lại, với những quy định trên của Luật Đấu thầu 2013, cũng đã góp phần vào công cuộc xây dựng và phát triển đất nước bền vững.